Milionové zakázky trestně stíhaným nebo firmám odsouzených? Podle zákona žádný problém
Že by se trestně stíhaní či odsouzení neměli podílet na veřejných zakázkách, možná může kdekomu připadat jednoznačné. Jenže z právního pohledu takový názor naráží na řadu problémů. Někdy si zadavatel i přes velké reputační riziko nemůže vybírat, jindy zase existují způsoby, jak z veřejných zakázek profitují i odsouzení, kteří se zadávacího řízení sami účastnit nesmí. Kde jsou hranice a mezery zákona, popisujeme v právní analýze.
Mediálním prostorem aktuálně rezonuje kauza společnosti Total Service, a. s., která vyhrála veřejnou zakázku Hlavního města Prahy za téměř 50 milionů korun. Vlastníkem 70 % akcií v této společnosti je Václav Novák, jeden z obviněných v kauze Dozimetr. Přitom právě prostřednictvím firmy Total Service měl Novák údajně uplácet tehdejšího náměstka VZP.
Magistrát se brání tím, že smlouvu s Total Service musí uzavřít, protože zákon o zadávání veřejných zakázek Praze nedává možnost Total Service ze zadávacího řízení vyloučit ani smlouvu neuzavřít. Jak je to možné?
Vyloučit účastníka zadávacího řízení lze pouze z důvodů stanovených zákonem. Jedním z těchto důvodů je skutečnost, že dodavatel nebo člen jeho statutárního orgánu byl v posledních 5 letech pravomocně odsouzen pro některý z konkrétních trestných činů (např. podvod, legalizace výnosů z trestné činnosti či jakýkoliv trestný čin spáchaný ve prospěch organizované skupiny).
Praha by tedy skutečně mohla společnost Total Service ze zadávacího řízení vyloučit pouze v případě, že by došlo k odsouzení společnosti nebo některého z členů jejího představenstva. Václav Novák však není dodavatelem ani členem představenstva, ale pouze akcionářem. Navíc i kdyby členem představenstva byl, tak stále nebyl odsouzen, takže by stejně nebyl dán důvod pro vyloučení Total Service.
Může trestní stíhání diskvalifikovat z veřejných zakázek?
Objevují se nicméně názory, že by mělo být možno ze zadávacích řízení vyloučit ty dodavatele, kteří sice nebyli odsouzeni, ale je proti nim vedeno trestní stíhání. To by mělo platit i v případě, že je trestně stíhaný členem statutárního orgánu nebo společník. Byla by taková právní úprava správná?
Určitě by narážela na jednu ze základních zásad demokratického právního státu – presumpci neviny zakotvenou i v Listině základních práv a svobod: „Každý, proti němuž je vedeno trestní řízení, je považován za nevinného, pokud pravomocným odsuzujícím rozsudkem soudu nebyla jeho vina vyslovena.“
Podle této zásady tedy musí být na trestně stíhaného dodavatele i členy jeho statutárního orgánu či společníky nahlíženo jako na nevinné, a to až do jejich odsouzení. I kdyby zadavatel sám byl přesvědčen o tom, že trestní stíhání je důvodné, nemůže předjímat výsledky trestního stíhání. To by bylo v rozporu s další základní zásadou zakotvenou v Listině základních práv a svobod, podle níž jen soud rozhoduje o vině a trestu za trestné činy.
Byť je tedy pochopitelné, že veřejní zadavatelé mají zájem na tom, aby jejich dodavatelé nebyli trestně stíháni (už jen například z důvodů reputačních), mantinely dané Listinou základních práv a svobod jsou v tomto ohledu jednoznačné.
Nesmíte se účastnit veřejné zakázky? Založte si dceřinou společnost!
Zatímco v případě Total Service mluví presumpce neviny jasně, v poslední době se objevil další kontroverzní případ veřejné zakázky, který vyvolává otázky, zda je zákon o veřejných zakázkách formulován správně.
V zadávacím řízení není možné dodavatele vyloučit z důvodu odsouzení jeho společníků či akcionářů. Zákon se omezuje pouze na samotného dodavatele a členy jeho statutárního orgánu – zřejmě z důvodu, že tyto osoby řídí činnost dodavatele a mají bezprostřední vliv na plnění veřejné zakázky.
Co když však byl za trestné činy související s podvody, praním špinavých peněz či organizovaný zločin odsouzen 100% vlastník této společnosti? Takový společník jednohlasně rozhoduje o tom, kdo bude jednatelem či členem představenstva společnosti, a díky svému vlivu určuje směřování společnosti. Zároveň je cílovým příjemcem výnosů ze zakázky.
Pro příklad nemusíme chodit příliš daleko. Dopravní podnik hl. m Prahy nedávno vybral pro dostavbu metra D společnost Subterra, a. s., která je ze 100 % vlastněná společností Metrostav, a. s. Metrostav byl přitom odsouzen za spáchání trestného činu a byl mu uložen zákaz účasti na veřejných zakázkách.
Metrostav se tak sice zadávacího řízení neúčastnil, ale poslal za sebe svoji dceřinou společnost. Tu však plně ovládá a veškerý zisk půjde do jeho kapsy. Trest se tak v podstatě míjí účinkem.
Je-li důvodem pro vyloučení odsouzení jednatele či členů představenstva, proč by nemělo být důvodem pro vyloučení i odsouzení takto majoritního akcionáře, který může mít na chod společnosti stejný, či dokonce větší vliv než jednatel, a navíc ze zakázky nejvíc profituje? Žádná smysluplná odpověď na tuto otázku mě nenapadá.
Naproti tomu zejména u akciových společností, které mohou mít desítky či dokonce stovky akcionářů, je naopak nesmyslné, aby byl dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení proto, že jeden z desítek akcionářů, který disponuje např. 1 % podílem, byl odsouzen např. pro pojistný podvod.
Myslím si, že je na místě diskutovat o tom, zda a za jakých podmínek by odsouzení společníků či akcionářů dodavatele mohlo být důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. Dle mého názoru by zejména za situace, kdy odsouzení společníci disponují v dodavateli většinovým podílem, takový dodavatel by vyloučený být měl.
Přeci jen z objektivního hlediska je společnost majoritně vlastněna odsouzenými kriminálníky stejně nedůvěryhodná a riziková jako v případě odsouzení samotného dodavatele či členů jeho statutárního orgánu. Je v legitimním zájmu zadavatelů, aby nemuseli zadávat veřejné zakázky dodavatelům vlastněným odsouzenými kriminálníky.
Naproti tomu možnost vyloučit dodavatele pouze z důvodu probíhajícího trestního stíhání by mohla být krajně problematická z důvodu mantinelů nastavených Listinou základních práv a svobod.
Autor je advokát právní kanceláře Kučera & Associates
